Critério trifásico

Direito Penal III

(19.04.10)

CRITÉRIO TRIFÁSICO

- Previsão legal

- Aplicar a pena (sentença condenatória – art. 387, I, II, III, CP).

- Art. 59, 68, CP.

1ª etapa) Pena base (art. 59, CP);

2ª etapa) Pena intermediária (art. 61, 62 / 65, 66, CP)

3ª etapa) Pena final/ pena concreta (causas de aumento e diminuição de pena)

** O juiz deve fundamentar cada elemento, cada requisito de cada fase. Se não o fizer, dá nulidade da sentença. Cabe apelação.

** Ocorrendo inversão ou supressão de uma fase – nulidade absoluta da sentença.

** Juros compostos.

- Fixação do regime inicial de cumprimento de pena (art. 59, III, CP);

- Possibilidade de substituição (art. 44 e 59, IV, CP).

- Possibilidade de “sursis”.

CONCEITOS:

à Qualificadora: Haverá um aumento dos limites mínimo e máximo da pena cominada. (prevista em lei).

Ex.: 121, “caput” – Pena: 6 a 20.

       121, § 2º -         Pena: 12 a 30

à Privilegiadora: São circunstâncias que causam uma diminuição nos limites mínimo e máximo da pena cominada. Ocorre o inverso da qualificadora.

Ex.: 121, “caput” – Pena: 6 a 20.

       121, § 3º -         Pena: 1 a 3.

à Causa de aumento de pena: são circunstâncias que causam o aumento em índice fixo e variável e que, incidido na 3ª fase do critério trifásico podem elevar a pena além do máximo cominado. ( + 1/3, + ¼ a ½ , + 1/6 a 1/2.)

Ex.: Art. 157, § 2º, CP.

à Causa de diminuição de pena: Ocorre o inverso. São circunstâncias que causam diminuição da pena em índice fixo e variável e que, incidindo na 3ª fase do critério trifásico podem trazer a pena aquém do mínimo legal.

Ex.: art. 14 e 16, CP, erro de proibição evitável (art. 21, CP).

à Agravante: São circunstâncias que operam um aumento na pena intermediária, ou seja, incidem na segunda fase do critério trifásico e não podem ultrapassar o máximo da pena cominada. ** A quantidade do aumento fica a critério do juiz, mas não pode ultrapassar o máximo cominado. ** Presentes nos Art. 61, 62, CP (Parte geral) / Legislação especial (crimes ambientais, p. ex.).

à Atenuante: São circunstâncias que trazem diminuição na pena. Não pode vir aquém do mínimo. Presentes nos Art. 61, 62, CP (Parte geral) / Legislação especial.

FASES DO CRITÉRIO TRIFÁSICO

1ª fase) Pena base – começa pela pena mínima cominada.

Ex.: Art. 121, CP.         - crime simples: 6 a 20 anos;

                                   - crime qualificado: 12 a 30 anos;

                                   - Crime privilegiado: 1 a 3 anos.

* Art. 59, CP – circunstâncias judiciais

                                                                                  - favoráveis (diminui a pena)

                                                                    - desfavoráveis (aumenta a pena)

- Quantidade: a critério do juiz.

- Pena não pode ir além ou vir aquém.

Elementos a serem analisados

1)      Culpabilidade (reprovação social da conduta)

2)      Antecedentes criminais (vida criminal passada – registros criminais). **O que são maus antecedentes? Inquérito policial, ação penal em andamento, ação penal com condenação recorrível, ação penal com SCTJ (pode ser ou não), ação penal prescrita (pode ser ou não). Ação penal com absolvição (não pode ser). CORRENTES: a) Maus antecedentes são todos os antecedentes criminais, com SCTJ ou não (Majoritária); b) Princípio da presunção de inocência (art. 5, LVII, CF).

3)      Conduta social (eventos não criminais)

4)      Personalidade do agente (comprovado por testemunhas e /ou perícia).

5)      Motivos, circunstâncias do crime (só quando já não for qualificadora, causas de aumento e diminuição de pena ou privilegiadora). “Non bis in idem” (Proibição do duplo aumento pelo mesmo fato). São conseqüências secundárias, p. ex. matar pai de família.

6)      Comportamento da vítima (aumentar ou diminuir a pena).

2ª fase) Pena intermediária – agravantes (art. 61 e 62, CP) / atenuantes (art. 65 e 66, CP)

Ø      “Non bis in idem”;

Ø      Critério do juiz, não podendo ultrapassar o máximo cominado;

Ø      I) reincidência (natureza jurídica: agravante);

II) a) Motivo fútil ou torpe;

    b) Conexão         - teleológica/ finalística: comete um crime para assegurar a prática de outro crime.

                                - consequencial: comete um crime para esconder um crime passado.

     c)

     d)

     e) Ascendente, descendente, irmão, cônjuge.**

** E o companheiro? Duas correntes:          - não tem agravante;

                               - terá agravante. Equiparação de união estável ao casamento pela CF.

                   f) “Maria da Penha”

                   g)

                   h) “hipossuficiência”.

ATENUANTES: (art. 65 – nominadas; 66 – inominadas)

- diminuição a critério do juiz;

- a pena não pode vir aquém do mínimo (Súmula 231, STJ);

- elemento do crime – privilégio (causa de diminuição de pena) – não funciona como atenuante;

Art. 65, CP.

I)                    Réu relativamente menor (>18 anos, < 21 anos – art. 4º, CP.) ou idoso. **Direito Público Subjetivo do réu – direito do réu enquanto pessoa diante do Estado.  **                                                                                            - Idoso: > 70 anos, na data da sentença.                                                                                                                                        

II)                  Desconhecimento da lei (justificável) – não conhecer o texto legal;

Reparação do dano	Art. 16, CP (causa de diminuição)
-reparação até o julgamento	-até o recebimento da denúncia / queixa
- Minora as consequencias (parcial)	- reparação voluntária e integral
- Não se aplica ao art. 312, CP **	- crime s/ violência ou grave ameaça

III)                A) Crime cometido por um “bom motivo” (circunstâncias subjetivas, pessoais) – Moral – pessoal/ Social – coletividade;                                               B)

* Direito Penal Premial;

** peculato culposo (§ 3º) – não cuidou do bem público.

*** crimes contra a ordem tributária – pagamento integral da dívida extingue a punibilidade.

                  C) Coação resistível        física            - irresistível: fato atípico – absolvição

                                                                 - resistível:  art. 65, III, “c” – condenação – resquício de dolo.

                                                                                                                                                                                          Moral         - irresistível: exclusão da culpabilidade

                                                                    (art. 22, CP) - absolvição

                                                                                   - resistível: art. 65, III, c, CP.

* O que é resistível ou irresistível? 1ª corrente: condição do coagido;

                                                                 2ª corrente: “homem médio”.

** Ordem de autoridade superior:

• Manifestamente legal: superior e subordinado – estrito cumprimento do dever legal.
• Não manifestamente ilegal: - aparência de legalidade (superior comete crime;    subordinado- exclusão da culpabilidade) + conteúdo ilegal.
• Manifestamente ilegal: - superior comete crime; subordinado = crime + 65, III, c, CP.

*** Emoção e paixão – Não excluem a culpabilidade.

Paixão: Sentimento duradouro – Leva a ter consciência (premeditação – art. 59, CP) = não retira a culpabilidade. “Paixão pelo time”.

≠

Emoção: Sentimento abrupto; “5 minutos” -  consciência mitigada. “Emoção do gol”.

** Violenta emoção: “logo após” injusta provocação da vítima – imediatidade.

3ª fase)  Pena final, concreta (art. 68, CP)

1)      Causa de diminuição de pena – ex. tentativa (16, CP – 121, § 2º, 155, § 2º, etc.

2)      Causa de aumento de pena – 121, § 4º, 70, 71, 157, § 2º

(analisa o crime em questão)

- Operação “juros compostos”

- Fixa a pena + incisos do art. 59, CP.      – regime inicial de cumprimento de pena

                                                                       - possibilidade de substituição por restritiva de

direitos.

                                                                       - “sursis” ??

                                                                       - direito do réu de apelar em liberdade

                                                                      (art. 387, § único, CPP + art. 312, CPP – prisão

preventiva).

Conflitos na segunda fase do critério trifásico

1)      Agravantes/ Atenuantes comuns – Uma elimina a outra; tem o mesmo peso. Ex.: 2 agravantes comuns X 1 atenuante comum = aplica uma agravante.

2)      Agravantes/ Atenuantes preponderantes – Uma preponderante prevalece sobre o conjunto de comuns (art. 67, CP) Ex.: 1 agravante preponderante X 1 atenuante preponderante = se anulam.

- Reincidência (agravante);

- Motivos determinantes do crime (agravante / atenuante);

- Personalidade do agente (agravante / atenuante).

** JURISPRUDÊNCIA: Réu > 18 anos, < 21 anos à data do fato = circunstância atenuante “super preponderante”.

Conflitos na terceira fase do critério trifásico

- Causa de aumento e diminuição de pena (Art. 68, § único, CP). – Parte geral, CP; Parte Especial, CP; e Legislação Extravagante.

- várias causas de aumento

- várias causas de diminuição          evitar o aumento ou diminuição demasiada.

(Parte Especial)

Ø      Causa de aumento de pena e Causa de diminuição de pena – Parte Geral = o juiz aplica todas (1º Causa de diminuição de pena/ 2º causa de aumento de pena).

Ø      Causa de aumento de pena e Causa de diminuição de pena – Legislação Extravagante = o juiz aplica todas (1º Causa de diminuição de pena/ 2º causa de aumento de pena).

Ø      Causa de aumento de pena e Causa de diminuição de pena – Parte Geral e Legislação Extravagante = o juiz aplica todas (1º Causa de diminuição de pena/ 2º causa de aumento de pena).

Ø      Causa de aumento de pena e Causa de diminuição de pena – Parte Geral e Parte Especial = o juiz aplica todas (1º Causa de diminuição de pena/ 2º causa de aumento de pena).

Ø      Causa de aumento de pena OU Causa de diminuição de pena – Parte Especial = o juiz limita-se a um aumento ou uma diminuição (art. 68, § único, CP).

**JURISPRUDÊNCIA: Todo “pode” benéfico ao réu deve ser interpretado como “deve”.