segunda-feira, 6 de junho de 2011

Revisão de Direito Administrativo

Revisão

Servidores Públicos

São os agentes que materializam as atividades e serviços prestados pela Administração Pública. São os agentes que representam a Administração Pública.

Espécies:

- Efetivo: admitido por concurso público para provimento de cargo criado por lei. Também chamado de servidor estatutário porque a sua relação jurídica com a Administração é regida por normas de Direito Administrativo previstas em lei (estatuto). Para serem demitidos depende de processo administrativo com contraditório e ampla defesa. A aposentadoria também possui regime próprio, com base em regras da Administração Pública.

- Empregado público: contratados após concurso público. Possuem vínculo jurídico regido pela CLT. Geralmente empregados de empresa pública e sociedades de economia mista (CEF e Banco do Brasil, p. ex.). Não possuem estabilidade e podem ser demitidos por justa causa, mas a demissão depende de processo administrativo com contraditório e ampla defesa. Aposentadoria pelo regime do INSS.

- Agentes políticos: exercem cargos de relevância na República, previstos na Constituição Federal. Em geral são cargos eletivos (Presidente, Governador, Prefeitos, p. ex.).

- Servidor ocupante de cargo em comissão: cargo de confiança para exercer funções de chefia, de direção e de assessoramento. Não depende de concurso público. É cargo de livre nomeação pela autoridade assessorada. Demissível a qualquer tempo pela autoridade nomeante, não precisando de processo administrativo. A sua relação jurídica com a Administração é regida pela lei estatutária e não pela CLT, no entanto a aposentadoria é regida pelo regime do INSS.

- Servidores temporários: contratados em situação de urgência previstas na Constituição Federal e em lei específica independentemente de concurso público, podendo ocorrer mera seleção pública em virtude da urgência verificada.

- Agentes honoríficos: Indivíduos requisitados pela Administração Pública para exercer funções temporárias estabelecidas em lei sem qualquer remuneração, mas que devem observar os deveres impostos aos demais servidores públicos enquanto exercerem a respectiva função (jurado, mesário, p.ex.).


Processo Administrativo

Conjunto de atos por meio dos quais a Administração Pública manifesta a sua vontade. A Constituição Federal determina a observância do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo e suas decisões devem ser sempre fundamentadas para o fim de possibilitar a interposição dos recursos administrativos e de impugnações perante o Poder Judiciário.
O processo administrativo pode ser utilizado para a realização de licitação, para apuração de irregularidade praticada por servidor (processo administrativo disciplinar, p.ex.) etc.
O processo administrativo é, em regra, escrito e os seus atos, salvo disposição em contrário, não possuem forma específica.

Controle da Administração

O controle dos atos da Administração pode ser realizado pela própria Administração ou por órgãos externos.

a)      Controle realizado pela própria Administração: Princípio da autotutela. A Administração pode anular seus atos quando ilegais ou revogá-los quando inconvenientes ou inoportunos. Quando o ato for anulado, a anulação produz efeitos “ex tunc” (retroagem à data do ato impugnado). Quando a Administração Pública revoga os seus atos, a revogação produzirá efeitos “ex nunc” (a partir da data do ato revogatório, preservando-se os direitos adquiridos).
b)      Controle realizado pelo Poder Judiciário: quando provocado a se manifestar sobre a legalidade de um ato administrativo praticado pela Administração Pública. Esse controle pode ser exercido em ação ordinária, em mandado de segurança, em ação de improbidade administrativa, em ação civil pública. Quando o Poder Judiciário exerce controle sobre um ato administrativo, ele se limita a verificar a legalidade ou ilegalidade do ato impugnado para anulá-lo ou não. Contudo, em virtude do princípio da separação dos poderes, o Poder Judiciário não pode apreciar o mérito do ato administrativo (questões de conveniência e oportunidade). Entretanto, apesar de a doutrina e a jurisprudência majoritárias entenderem que o Judiciário não pode apreciar a conveniência e oportunidade do ato administrativo, existem precedentes que autorizam que o Judiciário anule atos administrativos imorais, totalmente desproporcionais ou desarrazoados.
c)      Controle realizado pelo Tribunal de Contas: O Tribunal de Contas é um órgão de assessoramento técnico do Poder Legislativo na fiscalização dos atos da Administração Pública. Todos os contratos administrativos, posse de servidores, aposentadoria de servidores, concessão de pensões são analisados posteriormente pelos Tribunais de Contas. Constatadas irregularidades, os Tribunais de Contas podem responsabilizar os agentes impondo-lhes multas e determinando o ressarcimento dos prejuízos causados. No Brasil existe o Tribunal de Contas da União (questões federais), Tribunais de Contas dos Estados (questões estaduais e municipais). Após a Constituição de 1988 não é possível a criação de Tribunais de Contas municipais, mas ficam mantidos aqueles já existentes.

RESPONSABILIZAÇÃO DO SERVIDOR PÚBLICO

O servidor público pode ser responsabilizado por atos ilegais na esfera civil, penal e administrativa. Cada uma dessas esferas de responsabilidade são independentes entre si, não havendo impedimento para que o servidor público responda pelo mesmo fato a um processo civil, um processo penal e a um processo administrativo.

a)      Responsabilidade administrativa: ocorre quando o servidor afronta uma obrigação decorrente do cargo que exerce, incorrendo uma conduta que a lei estabeleça como infração disciplinar, ele responderá à sindicância ou processo administrativo disciplinar no órgão em que atua.
b)      Responsabilidade penal: ocorre quando o ato cometido pelo servidor, além de infração administrativa também caracteriza crime; responderá a processo penal, nos termos do Código de Processo Penal.
c)      Responsabilidade civil: ocorre quando o servidor causa prejuízo à Administração Pública em virtude de conduta dolosa ou culposa; dentro do gênero responsabilidade civil nós temos a improbidade administrativa.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

a)      Ato de improbidade é aquele viola princípio constitucional, causa enriquecimento ilícito e causa dano ao erário.
b)      A ação de improbidade administrativa pode ser ajuizada pelo Ministério Público ou pela Pessoa Jurídica de direito público lesada (União, Estados, DF, Municípios, autarquias e fundações públicas).
c)      As penalidades possíveis para um ato de improbidade administrativa são: suspensão dos direitos políticos, perda do cargo, ressarcimento ao erário etc.

Penas restritivas de direito

Direito Penal III

26.03.10

PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

CONCEITO: É a sanção penal consistente na privação ou suspensão de um bem jurídico, imposta em substituição à pena privativa de liberdade, aplicada conforme preenchimento de requisitos legais.

CARACTERÍSTICAS:

I)                    SUBSTITUIDADE: aplicada em substituição à pena privativa de liberdade (requisitos legais).
II)                  CONVERSIBILIDADE: a restritiva de direito, conforme previsão legal, pode voltar a ser restritiva de direito.
III)                AUTONOMIA: aplicada, a restritiva de direitos possui um regime jurídico próprio, diferenciado das privativas de liberdade. Existe um independentemente de aplicação conjunta com restritiva de liberdade. (art. 44, CP)

REGRA: Substitutividade

EXCEÇÃO – aplicada de forma direta (sem a característica de substituidade)      

1)      Art. 28, Lei 11343/06 (Drogas) – porte de drogas para consumo próprio não tem privativa de liberdade.
2)      Art. 292, Lei 9503/98 (CTB) – privativas de liberdade c.c. restritiva de direito (suspensão da habilitação – 2 meses a 5 anos) – art. 294*
3)      Art. 22, Lei 9605/98 (Crimes ambientais) – Art 3º - concurso necessário – pune uma Pessoa Física (privativa de liberdade ou restritiva de direito) para poder punir a Pessoa Jurídica (restritiva de direito).

MOMENTO DA APLICAÇÃO

a) Na sentença condenatória:
- Fixa a privativa de liberdade e substitui por restritiva de direito;
- o juiz determina a substituição;
- especificação da pena é competência do juiz das execuções criminais (condições de cumprimento).

b) Substituição superveniente: (art. 180, LEP) – Juiz da Vara de Execuções Criminais.
- Ocorre durante o cumprimento da pena privativa de liberdade.
- Requisitos:
a) Réu em regime aberto;
b) No mínimo ¼ da pena restante;
c) subjetivo (antecedentes / personalidade).

Pena cumprida é pena extinta”.

- Art. 43, CP

I)           $ do condenado (não tem duração te tempo)
II)


III)              Tem duração de tempo.
IV)              Regra: mesmo tempo da privativa de liberdade substituída.
V)               Art. 55, CP
VI)              Exceção: art. 46, § 4º - pena maior de um ano – o réu pode cumpri-la pela                      

                    metade.

Potencial consciência da ilicitude

Direito Penal III

22/02/2010

POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

 - Segundo elemento da CULPABILIDADE

- Potencial = “provável”
- Juízo leigo de valor
- Justiça Social (será culpável que, dentro de um conceito leigo, pode saber que o que faz é culpável).

Ex. Lei 9605/98 – “Crimes ambientais”
- Sitiante “seringueiro” – não tinha a probabilidade de conhecer a ilicitude do fato que praticava = absolvido!

Ø      CAUSA DE EXCLUSÃO DA POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
                                                                      Não há engano sobre os dados fáticos
- “Erro de Proibição” (art. 21, CP)
(erro sobre a ilicitude do fato)                    Pensa ser lícito o que é ilícito


- Reprovação social = inculpável
- Condições de instrução, geográfica etc.

ESPÉCIES DE ERRO


> INEVITÁVEL (escusável)
> EVITÁVEL (inescusável)

- Quando a média da sociedade incidir no erro, desde que se encontre nas mesmas condições do autor.
O erro também enganaria a média da sociedade.
- Consequência: exclusão da culpabilidade.
Absolvição (art. 386, CPP).

- Quando a média da sociedade, nas condições do agente, perceber o erro. (art. 21, § único, CP).


- Consequência: Causa de diminuição da pena. (condenação 1/6 a 1/3)









ERRO DE TIPO (art. 20, CP)
ERRO DE PROIBIÇÃO (art. 21, CP)
ü      Ausência de dolo – fato atípico
ü      Erro sobre os elementos constitutivos do tipo
ü      Erro sobre dados fáticos, circunstâncias fáticas.
ü      O agente supõe ser lícito o fato ilícito que pratica, pois se engana sobre os dados fáticos.
ü      - inevitável – retira dolo e culpa        - evitável – retira o dolo, mas subsiste a culpa.                       
ü      Tem dolo, mas não tem consciência da ilicitude.
ü      Erro sobre a ilicitude do fato
ü      O agente supõe ser lícito o que é ilícito, sem se enganar sobre os dados fáticos, por lhe faltar potencial consciência da ilicitude.
ü      Ausência de culpabilidade.
ü      - inevitável – retira a culpabilidade (reprovação social)                              - evitável – causa de diminuição de pena.



** Art. 21, CP, 1ª parte – desconhecimento textual da lei – atenuante => art. 65, II, CP. **


EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
- Terceiro elemento da CULPABILIDADE.
                                  Coação moral irresistível
            - PREVISTA EM LEI (art. 22, CP).
                                 Obediência hierárquica


- CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE – Somente será culpável quem, podendo agir conforme o Direito, escolhe livremente agir de maneira reprovável, ilícita.
- Causa de exclusão: inexigibilidade de conduta diversa: Não será culpável a pessoa de quem não poderia exigir-se uma conduta conforme o Direito. – inculpável - absolvição!














** Coação moral irresistível **

                                     (coacto*)
Coator                      Coagido                    Vítima
             (Coação moral)                        (Crime)





           Responde
           pelo crime
Inexigibilidade de conduta diversa > inculpável > absolvido!





– AUTORIA MEDIATA – Responde pelo crime praticado pelo coagido + 62, II, CP + 146, CP.


Coação Moral (ameaça) – Dolo + conduta = típico – Não tem reprovação social = não tem             culpabilidade (para o coagido).

      

Coação Física – Não tem dolo, nem conduta = atípico (para o coagido).


                                        “homem médio” – bom senso do juiz.
** IRRESISTÍVEL
                                          caso concreto – considerando as condições pessoais da vítima   (idade, compleição física, instrução etc.)

** Se resistível, coagido condenado! (65, III, “c”, CP).

Execução da pena de multa

Direito Penal III
(19.04.10)

Execução da pena de multa (art. 51, CP)

- O descumprimento do pagamento da multa não caracteriza conversão em privativa de liberdade (art. 5º, XVII, CF).

- O descumprimento da multa se converte em dívida;
- O condenado se torna devedor;
- O Estado se torna credor (dívida ativa);
-- Exeqüente: Procuradoria da Fazenda
-- Competência: Vara da Fazenda Pública;
-- Rito: Lei 6.830/80
-- Regime jurídico: Lei 6.830/80 + CTN
-- Prescrição: CTN + 6830/80 = 5 anos
*Revogado o art. 164, LEP pelo art. 51, CP.



à Prescrição da pena de multa     - antes da SCTJ (art. 114, CP – 2 anos)


                                                        - depois da SCTJ ( lei 6830/80 +CTN = 5 anos)


MULTA SUBSTITUTIVA / “VICARIANTE”

- Substitui uma pena privativa de liberdade


Art. 44, § 2º, CP
Art. 60, § 2º, CP
- crime sem violência ou grave ameaça
- qualquer crime, inclusive com violência
- art. 59, CP – favoráveis (art. 44, II, CP)
- art. 59, CP - favoráveis
- não ser reincidente doloso (art. 44, II, CP)
- não ser reincidente doloso
- Pena < 1 ano 
Privativa de liberdade -> Multa
- Pena < / = 6 meses –
Privativa de liberdade -> multa



1ª corrente: art. 44, § 2º revoga o art. 60, § 2º (posterior revoga anterior)
2ª corrente: Não há revogação

- Súmula 171, STJ. > Aplicação: crime previsto em lei especial;
* Privativa de liberdade + multa


(não pode se converter em multa substitutiva)
- Não há previsão de multa substitutiva na legislação especial; Só no CP.

- Crítica: Art. 12, CP (subsidiariedade do CP)


Multa na lei de drogas

- Art. 28, 6, II
- Art. 29 – quantidade dias/multa: 40 a 100
              - valor: 1/30 a 3 vezes
              - destino: FUNAD

Critério trifásico

Direito Penal III

(19.04.10)

CRITÉRIO TRIFÁSICO

- Previsão legal
- Aplicar a pena (sentença condenatória – art. 387, I, II, III, CP).
- Art. 59, 68, CP.

1ª etapa) Pena base (art. 59, CP);
2ª etapa) Pena intermediária (art. 61, 62 / 65, 66, CP)
3ª etapa) Pena final/ pena concreta (causas de aumento e diminuição de pena)

** O juiz deve fundamentar cada elemento, cada requisito de cada fase. Se não o fizer, dá nulidade da sentença. Cabe apelação.
** Ocorrendo inversão ou supressão de uma fase – nulidade absoluta da sentença.
** Juros compostos.

- Fixação do regime inicial de cumprimento de pena (art. 59, III, CP);

- Possibilidade de substituição (art. 44 e 59, IV, CP).

- Possibilidade de “sursis”.



CONCEITOS:

à Qualificadora: Haverá um aumento dos limites mínimo e máximo da pena cominada. (prevista em lei).
Ex.: 121, “caput” – Pena: 6 a 20.
       121, § 2º -         Pena: 12 a 30

à Privilegiadora: São circunstâncias que causam uma diminuição nos limites mínimo e máximo da pena cominada. Ocorre o inverso da qualificadora.
Ex.: 121, “caput” – Pena: 6 a 20.
       121, § 3º -         Pena: 1 a 3.

à Causa de aumento de pena: são circunstâncias que causam o aumento em índice fixo e variável e que, incidido na 3ª fase do critério trifásico podem elevar a pena além do máximo cominado. ( + 1/3, + ¼ a ½ , + 1/6 a 1/2.)
Ex.: Art. 157, § 2º, CP.

à Causa de diminuição de pena: Ocorre o inverso. São circunstâncias que causam diminuição da pena em índice fixo e variável e que, incidindo na 3ª fase do critério trifásico podem trazer a pena aquém do mínimo legal.
Ex.: art. 14 e 16, CP, erro de proibição evitável (art. 21, CP).

à Agravante: São circunstâncias que operam um aumento na pena intermediária, ou seja, incidem na segunda fase do critério trifásico e não podem ultrapassar o máximo da pena cominada. ** A quantidade do aumento fica a critério do juiz, mas não pode ultrapassar o máximo cominado. ** Presentes nos Art. 61, 62, CP (Parte geral) / Legislação especial (crimes ambientais, p. ex.).

à Atenuante: São circunstâncias que trazem diminuição na pena. Não pode vir aquém do mínimo. Presentes nos Art. 61, 62, CP (Parte geral) / Legislação especial.




FASES DO CRITÉRIO TRIFÁSICO


1ª fase) Pena base – começa pela pena mínima cominada.
Ex.: Art. 121, CP.         - crime simples: 6 a 20 anos;
                                   - crime qualificado: 12 a 30 anos;
                                   - Crime privilegiado: 1 a 3 anos.

* Art. 59, CP – circunstâncias judiciais
                                                                                  - favoráveis (diminui a pena)
                                                                    - desfavoráveis (aumenta a pena)



- Quantidade: a critério do juiz.
- Pena não pode ir além ou vir aquém.

Elementos a serem analisados

1)      Culpabilidade (reprovação social da conduta)
2)      Antecedentes criminais (vida criminal passada – registros criminais). **O que são maus antecedentes? Inquérito policial, ação penal em andamento, ação penal com condenação recorrível, ação penal com SCTJ (pode ser ou não), ação penal prescrita (pode ser ou não). Ação penal com absolvição (não pode ser). CORRENTES: a) Maus antecedentes são todos os antecedentes criminais, com SCTJ ou não (Majoritária); b) Princípio da presunção de inocência (art. 5, LVII, CF).
3)      Conduta social (eventos não criminais)
4)      Personalidade do agente (comprovado por testemunhas e /ou perícia).
5)      Motivos, circunstâncias do crime (só quando já não for qualificadora, causas de aumento e diminuição de pena ou privilegiadora). “Non bis in idem” (Proibição do duplo aumento pelo mesmo fato). São conseqüências secundárias, p. ex. matar pai de família.
6)      Comportamento da vítima (aumentar ou diminuir a pena).

2ª fase) Pena intermediária – agravantes (art. 61 e 62, CP) / atenuantes (art. 65 e 66, CP)
Ø      Non bis in idem”;
Ø      Critério do juiz, não podendo ultrapassar o máximo cominado;
Ø      I) reincidência (natureza jurídica: agravante);
II) a) Motivo fútil ou torpe;
    b) Conexão         - teleológica/ finalística: comete um crime para assegurar a prática de outro crime.

                                - consequencial: comete um crime para esconder um crime passado.
     c)
     d)
     e) Ascendente, descendente, irmão, cônjuge.**
** E o companheiro? Duas correntes:          - não tem agravante;

                               - terá agravante. Equiparação de união estável ao casamento pela CF.


                   f) “Maria da Penha”
                   g)
                   h) “hipossuficiência”.

ATENUANTES: (art. 65 – nominadas; 66 – inominadas)
- diminuição a critério do juiz;
- a pena não pode vir aquém do mínimo (Súmula 231, STJ);
- elemento do crime – privilégio (causa de diminuição de pena) – não funciona como atenuante;

Art. 65, CP.

I)                    Réu relativamente menor (>18 anos, < 21 anos – art. 4º, CP.) ou idoso. **Direito Público Subjetivo do réu – direito do réu enquanto pessoa diante do Estado.  **                                                                                            - Idoso: > 70 anos, na data da sentença.                                                                                                                                        
II)                  Desconhecimento da lei (justificável) – não conhecer o texto legal;

Reparação do dano
Art. 16, CP (causa de diminuição)
-reparação até o julgamento
-até o recebimento da denúncia / queixa
- Minora as consequencias (parcial)
- reparação voluntária e integral
- Não se aplica ao art. 312, CP **
- crime s/ violência ou grave ameaça

III)                A) Crime cometido por um “bom motivo” (circunstâncias subjetivas, pessoais) – Moral – pessoal/ Social – coletividade;                                               B)





* Direito Penal Premial;
** peculato culposo (§ 3º) – não cuidou do bem público.
*** crimes contra a ordem tributária – pagamento integral da dívida extingue a punibilidade.
                  C) Coação resistível        física            - irresistível: fato atípico – absolvição
                                                                 - resistível:  art. 65, III, “c” – condenação – resquício de dolo.
                                                                                                                                                                                          Moral         - irresistível: exclusão da culpabilidade
                                                                    (art. 22, CP) - absolvição
                                                                                   - resistível: art. 65, III, c, CP.

* O que é resistível ou irresistível? 1ª corrente: condição do coagido;
                                                                 2ª corrente: “homem médio”.


** Ordem de autoridade superior:
  • Manifestamente legal: superior e subordinado – estrito cumprimento do dever legal.
  • Não manifestamente ilegal: - aparência de legalidade (superior comete crime;    subordinado- exclusão da culpabilidade) + conteúdo ilegal.
  • Manifestamente ilegal: - superior comete crime; subordinado = crime + 65, III, c, CP.

*** Emoção e paixão – Não excluem a culpabilidade.
Paixão: Sentimento duradouro – Leva a ter consciência (premeditação – art. 59, CP) = não retira a culpabilidade. “Paixão pelo time”.


Emoção: Sentimento abrupto; “5 minutos” -  consciência mitigada. “Emoção do gol”.
** Violenta emoção: “logo após” injusta provocação da vítima – imediatidade.

3ª fase)  Pena final, concreta (art. 68, CP)
1)      Causa de diminuição de pena – ex. tentativa (16, CP – 121, § 2º, 155, § 2º, etc.
2)      Causa de aumento de pena – 121, § 4º, 70, 71, 157, § 2º
(analisa o crime em questão)
- Operação “juros compostos”
- Fixa a pena + incisos do art. 59, CP.      – regime inicial de cumprimento de pena
                                                                       - possibilidade de substituição por restritiva de
direitos.
                                                                       - “sursis” ??
                                                                       - direito do réu de apelar em liberdade
                                                                      (art. 387, § único, CPP + art. 312, CPP – prisão
preventiva).



Conflitos na segunda fase do critério trifásico

1)      Agravantes/ Atenuantes comuns – Uma elimina a outra; tem o mesmo peso. Ex.: 2 agravantes comuns X 1 atenuante comum = aplica uma agravante.
2)      Agravantes/ Atenuantes preponderantes – Uma preponderante prevalece sobre o conjunto de comuns (art. 67, CP) Ex.: 1 agravante preponderante X 1 atenuante preponderante = se anulam.

- Reincidência (agravante);
- Motivos determinantes do crime (agravante / atenuante);
- Personalidade do agente (agravante / atenuante).


** JURISPRUDÊNCIA: Réu > 18 anos, < 21 anos à data do fato = circunstância atenuante “super preponderante”.


Conflitos na terceira fase do critério trifásico

- Causa de aumento e diminuição de pena (Art. 68, § único, CP). – Parte geral, CP; Parte Especial, CP; e Legislação Extravagante.

- várias causas de aumento
- várias causas de diminuição          evitar o aumento ou diminuição demasiada.

(Parte Especial)



Ø      Causa de aumento de pena e Causa de diminuição de pena – Parte Geral = o juiz aplica todas (1º Causa de diminuição de pena/ 2º causa de aumento de pena).
Ø      Causa de aumento de pena e Causa de diminuição de pena – Legislação Extravagante = o juiz aplica todas (1º Causa de diminuição de pena/ 2º causa de aumento de pena).
Ø      Causa de aumento de pena e Causa de diminuição de pena – Parte Geral e Legislação Extravagante = o juiz aplica todas (1º Causa de diminuição de pena/ 2º causa de aumento de pena).
Ø      Causa de aumento de pena e Causa de diminuição de pena – Parte Geral e Parte Especial = o juiz aplica todas (1º Causa de diminuição de pena/ 2º causa de aumento de pena).
Ø      Causa de aumento de pena OU Causa de diminuição de pena – Parte Especial = o juiz limita-se a um aumento ou uma diminuição (art. 68, § único, CP).

**JURISPRUDÊNCIA: Todo “pode” benéfico ao réu deve ser interpretado como “deve”.